泉源：法制日报
若何重塑电商领域竞争规则
电商平台“二选一”正当性存争议 企业市场支配职位认定待细化
● “二选一”行为在一定情形下具有合理性，有助于提高“二选一”执行平台的谋划效率，降低谋划成本，提高品牌忠诚度。但“二选一”对市场竞争的危害也是显而易见的，或导致并加剧数据垄断风险，从基本上推翻市场竞争秩序和态势
● 电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法三部执法对“二选一”行为均有适用空间，但均有需要明确和完善的地方
□ 本报记者 张维
在互联网领域，有关竞争与垄断的争议从未远离，近年来更是在电商领域声音渐隆。
于互联网巨头而言，“超级平台”的名号是甜蜜的肩负，其海量的用户、重大的数据、突出的竞争优势，在为其汇聚财富的同时，也让其经常陷入“垄断”的非议之中。
于后入场者来说，在市场竞争中已失去先机，在游戏规则上往往需要追随，想要重新分配“蛋糕”，势必会遇到来自先入场者的阻力，难免在一些方面被动。
若何定性重塑电商领域的竞争规则，珍爱消费者权益，优化网络营商环境，促进电商产业的康健有序生长，中国应用法学研究所(以下简称法研所)克日完成“电子商务中‘二选一’的性子与执法适用问题”的课题研究，并于今年6月8日通过专家评审。
该课题研究讲述指出，要适当明确那些存在显著相对优势职位的互联网企业滥用其优势职位对生意相对方执行差别待遇，且没有正当理由、违反诚信原则和公认的商业道德的违法性，这对于维护优越的互联网市场竞争秩序具有积极意义。
现在仅有两起案例
是否违法存在争议
有关“二选一”的争议虽多，但现实中真正以此为名告对方垄断，闹到法院的却少之又少。
法研所民商事审讯研究部卖力人丁文严在克日举行的课题评审会上透露：“调研中发现的相关案例大多是以平台服务条约纠纷泛起的，另有个体是以‘竞争’纠纷泛起的，以垄断泛起的只有两例。”
而且，即便在互联网生长起步较早的外洋，寻找类似的案例样本同样难题，数目少少。
为何会泛起“雷声大雨点小”的情形？问题的基本在于对“二选一”是否违法的认定自己存在争议，以致实践中“二选一”行为一直“在正当与非法的边缘试探”。
浙江理工大学教授王健以为，涉及“二选一”的案例在市场羁系部门可能更多，在法院确实“偏少一点”，“‘二选一’实际上并不一定是违法的，对于其违法性的判断确实比较复杂”。
“我注重到现在有些企业，确确实实是借助平台的气力生长起来的，许多平台都在定向培植企业。”王健说，若是企业通过自身起劲，脱离平台的扶持，不能能在一两年内到达现在的规模。在给中小企业生长提供很好路径的历程中，平台对企业也投入了大量资源。
对于这些企业，王健以为，平台在与其签条约的时刻若是双方自愿约定“二选一”的放置，是合理的。这与新兴产业宽免适用反垄断法是一个原理。
“但从现在公然的资料来看，限制生意行为多数有单方强制的特点，自愿杀青的并不多见。”王健说，现在有看法以为，单方协议是平台的自治权，但由于现在平台既是企业也是市场，因此平台自治权要有限度，逾越一定限度就要呼叫羁系气力介入。
不停更新换代的互联网产业仍然属新兴领域，对于反垄断法这把双刃剑是否挥向、若何挥向该领域，现在“让子弹飞一会儿”的声音并不少见，这也与国家对平台经济等新业态主张包容审慎羁系的政策导向是一致的，究竟若是治理和责罚不合理，抹杀互联网企业甚至整个行业发展活力的风险同样恐怖。
南开大学法学院教授许光耀将互联网领域的反垄断法研究，称为“最前沿的问题之一”，“恐怕是排名前三的高难度课题”。在他看来，互联网到底生长到什么境界，人人还不知道，几年之后和几年之前就不一样，而这就给反垄断法带来更大的挑战。
互联网的一层层面纱还没有揭开，这需要一个历程，但并不意味着对于“二选一”等涉及互联网竞争秩序的问题，反垄断法、反不正当竞争法等就置之不管。许光耀强调，只要行为发生了有损害性的影响，那就有了执法调整的需要性。而那些有关执法定性等基础问题的研究，也将为规制欠妥竞争行为提供坚实的理论基础。
有损市场竞争秩序
加剧数据垄断风险
小鹅拼拼，难“拼”出腾讯电商的理想版图
继推出小程序“小鹅拼拼”后，618前夕，腾讯又马不停蹄的为其开通了“群小店”功能，用户只要在微信群分享“群小店”，群友点击链接后，就可开通群小店，分享链接的用户自动成为群主。群友购物返利，店主可获得额外奖励，群消费满100元可开通群秒杀功能。 此
法研所的课题研究在上述两方面均实现了突破。
据了解，研究讲述完成了对电商平台“二选一”行为的界定和特征的研究。在界定方面，讲述以为“二选一”主要是形貌了互联网手艺条件下的一种特殊谋划方式，它是指相关市场谋划者通过种种手艺措施或者条约放置，使与其发生生意关系的工具面临“选择与自己举行生意，但不与其他谋划者举行生意”和“拒绝与自己举行生意”的选择，而且发动其所有资源促使该工具最终选择前一“选项”，清扫竞争对手的生意机遇。“二选一”的行为模式上包罗民事领域的，有让折扣的一些隐藏方式，不直接针对平台谋划者，而要求用户来执行“二选一”。
“二选一”主要有下面几个特征：一是主体身份的特殊性，即“二选一”的执行主体主要是大型电商平台；二是行为的强制性，包罗源于主体职位的强制性、谋划手段的强制性和手艺的强制性；三是外在的开放性化为内在的隐藏性，以致对相关行为的识别有许多滋扰。
研究讲述对于“二选一”行为在一定情形下的合理性予以一定：有助于提高“二选一”执行平台的谋划效率，降低谋划成本，提高品牌忠诚度，但同时指出，其对市场竞争的危害也是显而易见的。好比，会清扫、限制竞争，对于现有的竞争对手、潜在竞争对手都有显著排挤效果，同时也会提高市场准入门槛，让潜在的资源有可能望而却步，同时阻碍相关产物或者服务质量的提升。
再如，会直接损害平台内谋划者的利益。电商平台谋划者对于拒绝配合举行“二选一”平台内谋划者接纳“流量责罚”等措施，将直接导致商家经济利益受损，运营成本上升，且无法开拓新消费者，行使新兴平台的流量资源有用盘活内需市场。
尤其值得关注的是，“二选一”行为最终会损害消费者的利益。直接限制消费者的选择空间，直接削减消费者选择机遇，影响产物或者服务质量。特别是会使消费者个人信息珍爱面临威胁。
“这种威胁的念头，并非出于电子商务平台生意消费者个人信息牟利的感动，而是服从于获取用户数据、争取用户流量、争取网络用户的网络竞争基本规则。”研究讲述指出。
此外，“二选一”还会导致并加剧数据垄断风险，从基本上推翻市场竞争的秩序和态势。研究讲述提到，从当下的社会生长现实和合理预期来看，数据信息方面的优势已经被掌握在少数企业手中，它们会依附数据信息层面的优势职位，成为绝大多数细分相关市场中的竞争优胜者，而且愈发频仍地执行“跨平台”“跨领域”竞争。
中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔对此予以一定。她以为，有的情形下“二选一”就是注重提升企业经济效益，对市场有利益，对消费者有利益。“若是一个企业刚刚进入市场，完全没有一个商家知道它，‘二选一’对它进入市场介入竞争非常重要，是有利益的。但若是市场上的企业已经成为寡头垄断的局势，市场份额着实已经有很大差距，那么搞‘二选一’就可能把较小的平台清扫出去。”
完善三部执法适用
执法规制亟待明确
虽然现在直接以“二选一”为名的司法实践案例并不多，但相关争议在执法及未来的司法实践中都市发生。若何对其举行执法规制，亟待明确。
去年8月的《国务院办公厅关于促进平台经济规范康健生长的指导意见》明确：“严禁平台单边签署排他性服务提供条约，保障平台经济相关市场主体公正介入市场竞争。”
今年最高人民法院院长周强在《最高人民法院事情讲述》中提出，2019年事情的主要内容之一是“公正审理电商平台滥用市场支配职位、不正当竞争等案件，维护市场公正竞争秩序”。
据悉，现在有关“二选一”的两个案件均在审理中，相关司法实践也处于探索的阶段。但现在对“二选一”应予以规制的问题，业界并无更多分歧。
对于“二选一”若何规制，研究讲述以为，电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法三部执法对“二选一”行为均有适用空间，但均有需要明确和完善的地方。
详细而言，除了凭据民事诉讼的处分原则，思量原告诉讼请求与案件事着实决议案件审理路径和执法适用中的作用外，从充分行使执法资源、明晰执法功效和执法责任的轻重来思量，还应当依据我国电子商务产业生长的客观状态和案件的详细情形举行选择，即对于情节较为稍微的“二选一”，可以适用电子商务法；当需要加重处罚相关主体时，思量反不正当竞争法；而当情节较为严重，电子商务法和反不正当竞争法的责罚力度都不足以使“二选一”行为受到威慑时，应当适时适用反垄断法予以规制。电子商务法第35条的适用需要通过详细的指南、司法解释或最高法的指导性案例对第35条内容作出需要的细化和延伸。
电子商务法第35条划定，电子商务平台谋划者不得行使服务协议、生意规则以及手艺等手段，对平台内谋划者在平台内的生意、生意价格以及与其他谋划者的生意等举行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内谋划者收取不合理用度。
研究讲述建议，将“手艺手段”细化为“调整搜索效果排序、降低搜索关键词与效果之间关联度等足以影响到平台上其他谋划者销量或者营业额的手艺手段”，将“不合理限制”细化为“二选一或者其他独家允许谋划手段”等。
此外，反不正当竞争法需要注重“一样平常条款”与“互联网条款”的衔接，并通过司法解释对“互联网条款”举行完善，实现适度兜底与手艺细节的平衡。
值得注重的是，今年年初宣布的最高法关于司法解释的立项也包罗关于反不正当竞争法第2条的适用范围和适用条件以及“互联网专条”等，有望通过该司法解释获得进一步明确。
反垄断法最受关注
保留细化认定内容
反垄断法若何规制电商平台“二选一”，是三部执法中最受关注的，在司法实践已有的案例中，也有适用反垄断法的请求。
研究讲述以为，反垄断法在规制电商平台“二选一”行为中具有无可替换的作用，因此，建议在反垄断法修订中高度关注电子商务平台滥用市场优势职位问题，特别是电子商务平台谋划者的“二选一”行为，保留和细化“互联网企业市场支配职位认定”相关内容。
一方面，充分思量互联网企业之间竞争的跨界性、动态性和平台竞争等特点，不高估或固化、依赖市场份额在认定市场支配职位中的指示作用；另一方面，细化“互联网企业市场支配职位认定”的考量因素，包罗相关互联网行业的竞争特点、谋划模式、用户数目、网络效应、锁定效应、手艺特征、市场创新、掌握和处置相关数据的能力及谋划者在关联市场的市场气力等因素，在对这些因素举行综合考量基础上，对互联网企业特别是电子商务平台谋划者的市场势力作出整体判断。
在对“二选一”行为性子的认定中，应当明确接受免费服务的网络用户也属于消费者，执行“二选一”的电商平台对网络用户利益的损害亦属于对消费者利益的损害。“二选一”行为主体的市场职位是选择执法规制路径的重要依据，一个具有市场支配职位的谋划者和不具有市场支配职位的谋划者所执行的“二选一”行为，效果存在差异大，将直接决议所选择适用的执法。在认定是否具备市场支配职位时，应以“二选一”平台的焦点营业界定相关市场并评估其行为对竞争的影响，应连系“网络竞争”和“平台谋划”的特点综合熟悉“二选一”行为。
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